当事人

（2017）甘7101行初104号

公益诉讼人红古区人民检察院（以下简称红古区检察院）。

被告兰州市国土资源局红古分局（以下简称国土局红古分局），住所地兰州市红古区平安路西口统办一楼。

法定代表人宋全增，系该局局长。

委托代理人徐坤，兰州陇原律师事务所律师。

第三人甘肃济明房地产开发有限公司（以下简称济明房地产公司），住所地甘肃省兰州市红古区平安镇张家寺凤凰路。

法定代表人祁发林，系该公司经理。

委托代理人姜涛，系该公司工作人员。

庭审程序说明

公益诉讼人红古区检察院与被告国土局红古分局、第三人济明房地产公司不履行法定职责一案，于2017年2月22日立案，本院向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，2017年4月2日，本院依职权通知济明房地产公司作为第三人参加诉讼。

庭审过程

本院依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案。

公益诉讼人红古区检察院检察员高玉斌、王兴娜，被告国土局红古分局出庭负责人宋全增及委托代理人徐坤，第三人济明房地产公司委托代理人姜涛均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公益诉讼人红古区检察院诉称，2016年6月，本院在对国土局红古分局开展调研过程中发现，2015年7月13日，国土局红古分局与济明房地产公司签订国有建设用地使用权出让合同，出让红古区平安镇张家寺凤凰路南侧，宗地面积为37117平方米，用途为中低价位、中小套型普通商品住房用地，出让年期为70年，出让价款为1392万元，合同约定定金为500万元，定金抵作土地出让价款。

合同签订后，济明房地产公司欠缴土地出让金892万元。

国土局红古分局分别于2015年9月11日、2015年11月10日发函，要求济明房地产公司在接到该文后7日、5日内缴清剩余土地出让成交价款，济明房地产公司均未按要求按期缴纳。

此后，国土局红古分局不仅未继续追缴剩余土地出让金，也没有依法制止济明房地产公司非法使用土地，而允许济明房地产公司在该出让土地上施工建设。

2016年6月30日，本院向国土局红古分局发出诉前检察建议:要求国土局红古分局依法履行行政监管职责，对济明房地产公司欠缴的892万元土地出让金进行追缴。

检察建议书发出后，国土局红古分局并未在一个月内向本院书面答复。

2016年8月16日，国土局红古分局口头回复本院”解除与济明房地产公司国有建设用地使用权出让合同，收回红古区平安镇张家寺凤凰路南侧37117平方米宗地”，并将该情况向红古区相关部门报发并抄报本院。

国土局红古分局虽在2016年7月29日向济明房地产公司送达了解除国有土地使用权出让合同的通知，但发现济明房地产公司仍在建设，并已有12栋楼封顶，土地仍然在济明房地产公司的控制之下。

根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条  规定”以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”。

第六十六条规定”县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”。

第六十七条规定”县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施:责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为”。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条  规定”土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。

逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”。

济明房地产公司应当在合同签订后六十日内支付全部的土地出让金，即在2015年9月13日前支付全部土地出让金。

同时，该合同第三十条也约定:”延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。

国土局红古分局虽于2015年9月11日、2015年11月10日，两次发出”关于催缴土地出让金的函”，要求济明房地产公司在接到该通知后7日、5日内清缴剩余土地出让成交价款，但济明房地产公司未按限定时间缴清欠款，国土局红古分局亦未继续履行职责追缴欠款，亦未依约及时解除合同。

《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条规定”对国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金。

违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库”。

济明房地产公司虽然于2016年11月1-2日缴纳了出让金及相关税费共计1022.84845万元（含剩余土地出让金、契税及耕地税），但违约金仍未缴纳。

综上，由于国土局红古分局未依法履行职责，致使未批先建，国家利益严重受损。

为保护国家利益不受侵害，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，经层报甘肃省人民检察院批准，现就本案提起行政公益诉讼，请依法裁判。

公益诉讼人红古区检察院提交了以下证据:

第一组证据:1、济明房地产公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人身份证。

2、兰州市红古区土地储备中心关于征询平安镇小城镇安居工程项目用地规划条件。

3、兰州市红古区住房和城乡规划建设局规划条件通知书。

4、甘肃省人民政府关于兰州市红古区2014年第7批次城镇建设用地的批复。

5、国土局红古分局评估委托书。

6、国土局红古分局关于平安镇凤凰路南侧宗地（一期）国有建设用地使用权挂牌出让方案的请示。

7、平安镇永安雅居项目张家寺村失地农民统计情况说明。

8、国土局红古分局会议纪要。

9、兰州市红古区人民政府关于平安镇凤凰路南侧宗地（一期）国有建设用地使用权挂牌出让方案的批复。

10、国土局红古分局国有建设用地使用权挂牌出让公告。

11、授权委托书。

12、国土局红古分局国有建设用地使用权挂牌出让调整公告。

13、国有建设用地使用权出让竞买申请确认表。

14、关于平安镇凤凰路南侧宗地（一期）宗地国有土地收缴明细单及票据。

15、国有建设用地使用权挂牌出让竞买报价单。

16、国有土地使用权挂牌出让成交确认书。

17、土地估价报告。

18、国有建设用地使用权出让合同。

证明涉案土地由国土局红古分局出让给了济明房地产公司。

第二组证据:1、国土局红古分局关于催缴土地出让金的函。

2、国土局红古分局关于催缴土地出让金的函。

3、关于印发国土局红古分局主要职责内设机构和人员编制规定的通知。

4、兰州市红古区平安镇人民政府关于延期缴纳土地出让金的报告。

5、国土局红古分局关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知。

6、国土局红古分局关于处置济明房地产公司”平安雅居”项目地上建（构）筑物的函。

7、济明房地产公司”平安雅居”项目违约后仍在建照片。

证明红国土局红古分局与济明房地产公司签订合同后，未及时缴纳土地出让金，随后济明房地产公司仍在使用土地并进行建设。

第三组证据:1、询问笔录。

2、国土局红古分局关于解除济明房地产公司国有建设用地使用权出让合同告知的函。

3、关于平安雅居项目宗地相关工作的答复函及济明房地产公司缴费票据。

4、常务会议纪要。

5、济明房地产公司的情况说明。

被告国土局红古分局辩称，公益诉讼人红古区检察院主张被告国土局红古分局不履行法定职责的行为违法，被告国土局红古分局认为该诉求不成立，请求法院驳回其诉讼请求。

2015年7月13日，济明房地产公司与国土局红古分局签订国有建设用地使用权出让合同,受让位于红古区平安镇张家寺村凤凰路南侧一宗土地国有建设用地使用权，宗地面积37117平方米（合55.68亩），土地出让总价款1392万元，扣除已缴纳的土地保证金500万元，剩余应缴土地出让价款892万元（不含契税、耕占税）。

土地出让合同签订生效后，该公司未能履行合同约定，及时足额缴清剩余土地出让价款。

多次催缴未果后，国土局红古分局报请区政府同意，于2016年7月29日印发关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知，正式解除土地出让合同。

济明房地产公司接文后，在3个月内陆续缴清了土地出让价款及税费，并于2016年11月1日，向国土局红古分局报送关于请求恢复国有建设用地使用权出让合同及免除违约赔偿的请示，请求继续履行原土地出让合同，免除其违约赔偿。

为切实落实国土资源管理责任，保护国有资产，国土局红古分局将相关情况上报区政府，经审议，区政府同意该公司继续履行原土地出让合同，用永安雅居项目内相关房屋抵扣合同违约金，但需就违约赔偿金额重新核算。

红古区检察院提出由国土局红古分局履行监管职责，继续追缴土地出让金违约金。

国土局红古分局已于2016年11月17日向兰州市红古区人民法院提起诉讼，追缴济明房地产公司土地出让金违约金，该案已由兰州市红古区人民法院审理完毕，并于2016年12月30日送达（2016）甘0111民初1215号民事判决书，判决济明房地产公司向国土局红古分局支付违约金550810元，并承担案件诉讼费13881元。

现判决已生效，济明房地产公司由于资金困难，未按判决书所确定的义务支付以上费用，经国土局红古分局向法院申请强制执行，双方在法院主持之下，已达成执行和解协议并报区政府常务会议研究同意。

济明房地产公司自愿将红古区平安镇张家寺村的永安雅居项目房屋交付国土局红古分局，抵偿所欠564691元违约金及诉讼费。

现执行和解协议手续正在办理当中。

被告国土局红古分局提交了以下证据:

第一组证据:1、国有建设用地使用权出让合同；2、济明房地产公司关于延期缴纳土地出让价款的报告；3、平安镇政府关于延期缴纳土地出让金的报告；4、国土局红古分局关于催缴土地出让金的函；5、国土局红古分局关于催缴土地出让金的函；6、国土局红古分局关于济明房地产公司逾期不缴纳土地出让金的处置意见。

证明国土局红古分局在国有土地出让过程中积极履行职责，追缴土地出让金。

第二组证据:1、红古区政府常务会议纪要；2、国土局红古分局关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知，附文件签收登记证明；3、国土局红古分局关于解除国有建设用地使用权出让合同告知的函，附送达回证；4、国土局红古分局关于平安雅居项目宗地相关工作的请示。

证明国土局红古分局在济明房地产公司出现延期缴纳土地出让金的情况时积极作为，向上级领导和主管部门反映此问题。

第三组证据:起诉书。

证明国土局红古分局在积极追缴土地出让金的违约金。

第四组证据:关于延期缴纳土地出让价款的报告将”永安雅居”错打为”平安雅居”的情况说明。

证明国土局红古分局对土地出让金追缴报告中名称错误的纠正。

第五组证据:剩余土地出让金及税费缴款票据。

证明2016年11月17日缴纳890884.50元和417600元的契税。

第六组证据:1、（2016）甘0111民初1215号民事判决书；

2、国土局红古分局关于催缴违约金的函；3、强制执行申请书，附送达回证。

证明国土局红古分局积极运用法律手段积极追缴济明房地产公司欠缴的土地出让金。

第七组证据:1、关于永安雅居项目不动产抵顶出让违约金的请示。

2、执行和解笔录。

证明国土局红古分局在法院判决后积极向区委请示，经区委会议的批准，与济明房地产公司就土地出让金的违约金达成执行和解协议。

第三人济明房地产公司在庭审中述称，没有意见。

第三人济明房地产公司提交了以下证据:1、土地出让金的票据。

2、红古区人民法院的执行和解笔录。

3、（2016）甘0111民初1215号民事判决书。

证明济明房地产公司执行法院判决并已缴纳土地出让金的违约金。

公益诉讼人红古区检察院、被告国土局红古分局、第三人济明房地产公司提供的上述证据，本院在庭审中组织各方当事人进行了质证，分析认定如下:

公益诉讼人提供的证据，被告及第三人对第一、二、三组证据的真实性均无异议，唯对第三组证据中的询问笔录的真实性有异议，因此，公益诉讼人提供的第一、二、三组证据应作为认定案件事实的证据，认定第三人取得本案涉案土地的时间、地点、面积、取得方式、土地出让金价款数额及第三人缴纳土地出让金价款的时间、实际缴纳情况及被告未依法履行法定职责的事实。

被告提供的证据，第一组证据公益诉讼人仅对证明目的有异议，第三人对该组证据无异议，该组证据亦证明了第三人取得本案涉案土地的时间、地点、面积、取得方式、土地出让金价款数额及第三人缴纳土地出让金价款的时间、实际缴纳情况及被告未依法履行法定职责的事实。

公益诉讼人对第二、三、七组证据的证明目的有异议，对第四、五、六组证据均无异议，第三人对上述证据均无异议。

上述证据证明了，第三人未按法律规定和出让合同约定及时足额缴纳土地出让金后，被告虽采取了一定的措施，但并不能证明被告系依法履行了法定职责，因此，对其证明目的，本院不予采信。

第三人提供的证据1、2、3，公益诉讼人、被告均无异议，上述证据证明了第三人未能及时足额缴纳土地出让金，亦未按法律规定和出让合同约定承担相应的违约金，法院判决第三人承担土地出让金的违约金后，被告与第三人在法院主持下达成执行和解协议。

综合上述分析，根据可采纳的证据，结合当事人相关陈述，本院查明以下事实:

2015年7月13日，被告国土局红古分局与第三人济明房地产公司签订国有建设用地使用权出让合同一份，合同约定被告国土局红古分局将坐落于兰州市红古区平安镇张家寺村凤凰路南侧一宗面积为37117平方米的土地出让给第三人济明房地产公司，出让价每平方米375.03元，总计1392万元。

2015年6月26日，第三人济明房地产公司缴纳500万元定金。

国有建设用地使用权出让合同签订后，第三人济明房产地公司未按法律规定和出让合同约定履行缴纳土地出让金的义务。

2016年6月30日，公益诉讼人红古区检察院向被告国土局红古分局发出诉前检察建议:要求被告国土局红古分局履行行政监管职责，即对第三人济明房地产公司欠缴的892万元土地出让金进行追缴。

后经被告国土局红古分局催缴，2016年10月29日，第三人济明房地产公司将剩余土地出让金892万元缴纳完毕。

2016年11月21日，被告国土局红古分局向红古区人民法院提起诉讼，要求第三人济明房地产公司承担土地出让金违约金3692880元。

2016年12月30日，红古区人民法院作出（2016）甘0111民初1215号民事判决书，判决第三人济明房地产公司于判决生效后七日内向被告国土局红古分局支付违约金550810元。

2017年3月21日，被告国土局红古分局与第三人济明房地产公司达成执行和解协议:被执行人自愿将位于兰州市红古区平安镇张家寺村无号的永安雅居东区二号楼二层126平方米商铺，一次性抵偿所欠申请执行人国土局红古分局564691元（含违约金、诉讼费）。

现公益诉讼人红古区检察院请求确认被告国土局红古分局未依法履行法定职责的行为违法；判决被告国土局红古分局履行行政职责，继续追缴土地出让金的违约金。

法院意见

本院认为，本案争议的焦点是:（一）被告是否依法履行法定职责？（二）被告应否继续履行追缴土地出让金的违约金？土地出让金是指各级政府土地管理部门将土地使用权出让给土地使用者，按规定向受让人收取的土地出让的全部价款。

按照国家有关规定，县级以上土地行政管理部门是土地出让金的代征部门。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条  规定”土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿”。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条  规定”土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。

逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”。

被告国土局红古分局作为土地行政管理部门，在出让国有土地使用权时，应当按照法律规定及出让合同约定的土地出让金价款，向土地受让人追缴土地出让金。

第三人济明房地产公司应当按照法律规定及出让合同约定的时间及时缴纳土地出让金，第三人济明房地产公司未按照法律规定及出让合同约定及时足额缴清土地出让金时，被告国土局红古分局应当按照法律规定及出让合同约定追缴土地出让金及违约金。

被告国土局红古分局作为土地出让金的代征部门，虽事后催促第三人济明房地产公司缴纳了土地出让金，但该行为只是一种补救措施，被告国土局红古分局并未按照相关法律履行法定职责的行为违法的请求，本院予以支持。

对公益诉讼人红古区检察院要求被告国土局红古分局继续履行追缴土地出让金的违约金的请求，因第三人济明房地产公司经被告国土局红古分局向红古区人民法院提起民事诉讼，法院判决后，在执行过程中被告国土局红古分局与第三人济明房地产公司就土地出让金的违约金已达成执行和解协议，本院再判决继续履行已无必要。

判决结果

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条  第二款  第（三）项  、第六十九条  之规定，判决如下:

一、确认被告兰州市国土资源局红古分局未依法履行法定职责的行为违法；

二、驳回公益诉讼人红古区人民检察院的其他诉讼请求。

庭后告知

如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至兰州铁路运输中级法院。

审判长马登柱

审判员汤玉生

代理审判员刘坤

二Ο一七年六月十八日

书记员王军艳